TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA

Clayton Rodrigues[1]

Com muitas nuances e complexidades, o saber jurídico, estabelece os textos (legais ou judiciais) e normas jurídicas como ponto de partida. Mas como interpretá-las é algo que quando se chega a uma conclusão, sabe-se que não é em definitivo. Para conhecer parte dessa técnica, buscou-se os argumentos apresentados nas indicadas obras adiante mencionadas.

Vigo afirma que a teoria jurídica predominante em matéria de interpretação no mundo jurídico, o modelo “dogmático”, constituído basicamente pelas escolas exegética, histórica, tendo no primeiro período Ihering e a jurisprudência dos conceitos, passando no século XX à figura de Kelsen, para quem, embora tenha rompido em alguns pontos com o positivismo, manteve-o em muitos pontos coincidência fundamentais.

Ele acrescenta que os atuais problemas e as novas propostas ou perspectivas em matéria de interpretação jurídica surgiram com a confrontação com aquele paradigma proposto desde a “moderna ciência jurídica” que nascera no século XIX. Prossegue dizendo que é a ruptura ou a insuficiência desse modelo positivista dogmático que inspira a uma configuração de propostas que se harmonizem com a atual realidade jurídica (VIGO, 2010. p. 36).

Como um dos resultados da criação do Código de Napoleão (1804), a Escola da Exegese surgiu com o intento de interpretar o Código Civil francês também de uma maneira nacional, interpretação que ocorria mediante privilégio dos aspectos gramaticais e lógicos. Com ela, tem-se o auge do positivismo jurídico. Com a decadência do pensamento Jusnaturalista e sua visível compreensão acerca da justiça, houve a ascensão do positivismo, que também foi criticado, posteriormente, por seu apelo excessivo à subsunção (fato-norma) sem observação dos valores. No sentido normativo, é aquele que esclarece a real acepção da norma (MELO, 2011).

Prossegue a citada autora, acenando que o estilo de interpretação da Escola da Exegese era reduzido e superficial. A ideia desse corpo de normas era eliminar o máximo possível a obscuridade e a ambiguidade. Ao juiz não incumbia nenhuma outra função que não fosse aplicar a lei pautado na suposta neutralidade e objetividade, a pretensão do intérprete e do legislador era a mesma. Direito e Lei, nessa abordagem teórica, eram considerados sinônimos para a Escola da Exegese (MELO, 2011).

A despeito do juiz ser compelido a julgar, o princípio da separação dos poderes não seria ferido, e ao juiz não era conferido o poder de produzir o direito, mas apenas de aplicá-lo de acordo com o que estava predefinido no Código. Os operadores do direito tão-somente se submetiam a autoridade do legislador (princípio da onipotência do legislador). Havia o apego à interpretação literal da lei sem distorcer a verdadeira vontade do legislador, a lei era certa, não havia lugar para interpretações pelo julgador (MELO, 2011).

O decaimento da Escola da Exegese adveio pela ineficiência de seu processo interpretativo, pois a letra da lei, apenas, não era mais satisfatória. Havia a necessidade de se recorrer a outras fontes e “conhecer não só a letra da lei, mas também o seu espírito” (MELO, 2011). Não acompanhou a dinâmica da sociedade, tomando a lei como única fonte do direito.

Conclui a autora, que a fantasia da neutralidade e da completude também não acompanharam a dinâmica da sociedade, uma vez que restringia a visão do intérprete e do legislador. Tanto o julgador quanto o legislador reconhecem a existência de lacunas no ordenamento, empregando, para isso, o princípio de freios e contrapesos, buscando harmonizar os três “poderes” e a interpretação principiológica.

Vigo, afirma que a moderna ciência jurídica era partir do direito positivo e proporciona-lhe, por procedimento formais, unidade sistêmica. Comenta que Puchta idealizava “Construir com o direito positivo uma pirâmide de conceitos” e a dogmática prescreveria a direção da ciência jurídica: análise, síntese e sistema. Visualizava que a razão do legislador (exegese) ou a razão do cientista (jurisprudência dos conceitos) contavam com níveis de perfeição, previsão e clarividência que as tornavam completas, sem lacunas ou incoerências (VIGO, 2010. p. 39).

Explica que Ihering atribuía ao modelo dogmático como sendo um “alfabeto jurídico universal”, supondo que as palavras tinham um único, claro e preciso significado, vindo da sabedoria do legisladores e juristas para preservar a linguagem jurídica de imperfeições semânticas, sintáticas e pragmáticas.

Menciona que Savigny e seu método interpretativo, onde o interprete deveria recorrer-se que a gramática e o lógica, que estabeleceria a exegese, elementos históricos e sistemático. Ou seja, o resultado interpretativo ficaria seguro pois trilharia um caminho rigorosamente pré-fixado (VIGO, 2010. p. 40).

O referido autor diz estar seguro que o modelo dogmático estava falido e longe da realidade jurídica atual. Confessa que embora não percebesse um novo modelo com força e consenso para substituir o dogmático, esse deixou de responder ao que efetivamente é o direito e aos propósitos e expectativas que procura satisfazer, que reduzia o objeto da interpretação às normas jurídicas a mera reprodução do pensamento do legislador (VIGO, 2010. p. 40).

Afirma ainda o autor que a interpretação jurídica poderia ter até cinco dimensões, que seriam: a propriamente jurídica ou reguladora (recorrendo-se às normas propriamente ditas, como também aos princípios jurídicos), a fática (fato original ou bruto é em parte abreviado e em parte completado pelo interprete, como valoração), a axiológica (uma posição central à teoria dos valores), a linguística (pois a linguagem jurídica se defronta com problemas semânticos, sintáticos e pragmáticos, sendo de caráter vago, ambíguo e de textura aberta) e a lógica (raciocínios ou argumentos pelos jurista, mas já advertindo para sua insuficiência em razão da existência de argumentos “paralógicos”, caracterizados por sua capacidade persuasiva ou retórica, “extralógicos”, constituídos por presunções e ficções estabelecidos no direito) (VIGO, 2010. p. 45).

No mesmo sentido afirma Alexy, ao comentar que Dworkin ensinava: “para todo caso jurídico existia uma única resposta correta”. Embora o autor americano defendesse a possibilidade da utilização de princípios e da moral para solucionar casos difíceis, admite que mesmo nesses casos, há apenas uma solução justa a ser encontrada pelo juiz ideal (Hércules) a quem caberia a tarefa de encontrar a única resposta correta (ALEXY, 2001. p.140).

Já Vigo menciona que a análise lógica do sistema jurídico serviu para manifestar seus diferentes defeitos lógicos, ou seja, silêncios, contradições e redundâncias (VIGO, 2010. p. 52).

A “argumentação, pelo menos no sentido da argumentação pública, é em si uma atividade conduzida de acordo com cânones normativos mais ou menos vagos ou definidos, implícitos ou explícitos” (MACCORMICK, 2006. p.15).

Para os retóricos não há nada em absoluto, pois a argumentação deve se amoldar ao seu “auditório”. O objetivo da retórica, segundo Perelman, “é o estudo das técnicas discursivas que visam provocar ou a aumentar a adesão das mentes às teses apresentadas a seu assentimento”. Não procura determinar se uma tese é verdadeira ou falsa, mas seria bem-sucedida se convence seu destinatário (PERELMAN, 2005. p. 127). Menciona o perigo da análise de argumentos de forma isolada, e que isso poderia torná-los imprecisos, diminuindo sua força persuasiva (PERELMAN, 2000. p. 211). Contudo, parte dos ensinos de Perelman são criticados por ATIENZA (2003. p. 81).

Comentando sobre a obra de Perelman, aduz que “a verdade obtida pela Lógica Formal é sempre universal e incontestável, mas sua adesão, embora seja de um auditório específico, pode possuir intensidade variável” (CHIARADIA, 2018).

Para Perelman a Teoria da Argumentação é como uma técnica capaz de substituir a violência, pois o que a violência busca obter pela coerção, o argumento pretende fazê-lo pela adesão, por meio do estabelecimento de uma comunidade de espíritos (MONTEIRO, 2006. p.16).

Aduz que o mínimo indispensável à argumentação parece ser a existência de uma linguagem em comum, de uma técnica que possibilite a comunicação. Afirma o autor que é preciso ter apreço pela adesão do interlocutor, pelo seu consentimento, pela sua participação mental. Relata que muitas vezes é dificil determinar o auditório com quem irá se falar, sendo, em matéria de retórica, preferível definí-los como “o conjunto daqueles que o orador quer influenciar com sua argumentação”.

Nas palavras de Vigo o raciocínio jurídico é “um campo em que não é possível estabelecer conclusões necessárias, mas sim ter em conta razões prováveis ou verossímeis que podem oferecer-nos uma certeza prática ou possível e não uma certeza teórica ou total” (VIGO, 2010. p. 299).

Conclui-se, pela aceitação que a argumentação é um dos instrumentos na busca de consenso fundado sobre valores e sua aplicabilidade, da sua importância aos operadores do direito e a necessidade do estudo da filosofia e sua aplicação.

REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica - La teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica. 2. ed. São Paulo: Landy Editora, 2005.

ALEXY, Robert. Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica. Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2001.

ATIENZA, Manuel. As razões do Direito: Teorias da Argumentação Jurídica. Trad. Maria Cristina Guimarães Cupertino, São Paulo: Landy, 3. ed. 2003.

CHIARADIA, Gláucia Aparecida da Silva. A nova retórica e os valores em Chain Perelman. Disponível em http://www.arcos.org.br/artigos/a-nova-retorica-e-os-valores-em-chaim-perelman/. Acesso em 14 fev. 2018.

MACCORMICK, Neil. Argumentação Jurídica e Teoria do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

MELO, Liana Holanda de. Hermenêutica jurídica: a escola da exegese e o mito da neutralidade. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 85, fev. 2011. Disponível em: < http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9031 >. Acesso em 14 fev. 2018.

MONTEIRO, Cláudia Servilha. Teoria da Argumentação Jurídica e Nova Retórica. 3. ed. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

PERELMAN, Chaïm. OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentação: a nova retórica. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica: nova retórica. Tradução de Vergínia K. Pupi. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

VIGO, Rodolfo Luis. Interpretação Jurídica: Do modelo juspositivista-legalista do século XIX às nossas perspectivas. 2. ed. rev. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

[1] Advogado sócio da Rodrigues e Pinho Advogados Associados. Aluno Especial do Mestrado em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina - UEL. Membro da Comissão de Direito Imobiliário e Urbanístico da OAB Londrina. Conselheiro do CRECI-PR. Endereço Eletrônico: clayton@rodriguesepinho.adv.br